《大明律》是中国法制史上具有划时代意义的法典，不仅继承了明代以前中国古代法律制定的优良传统，是中国明代以前各个朝代法典文献编纂的历史总结，而且还开启了清代乃至近代中国立法活动的源流，特别是其律文结构和“轻其轻罪，重其重罪”的量刑原则对《大清律》有较大影响。有说法则直接将顺治三年（1646年）颁行的《大清律例》看作《大明律》的修订本。

另外，为把《大明律》贯彻到社会的各个方面，朱元璋还汇集官民“犯罪”事例来解释律条，这与今日世界通用之“以案例定罪”相当，在中国古代法典编纂史上具有革故鼎新的意义。

（栏目编辑：言西）

张晔/文

上两期中，我们对明朝关于放火和失火罪的处罚有了大致的一个概念，就是严苛和残忍。杖责之后还要流放，有的还要杀头，还有要枭首。原本这期笔者不想再看明律的，在查询《大清律例》的时候，却有点迷惑，为何所谓的清代继承明代的律例，在《大清律例》中有“放火故烧人房屋者，充军”的条例，“充军”的处罚显得特别温柔。于是笔者决定再仔细研究下明律。其实有这样的困惑是因为有律、有诰，还有皇帝的诏书。明清两代又保留了非常多的案例。

我们就先看放火，笔者参考《大明律集解附例》，其中有“放火故烧人房屋”一节。

“凡放火故烧自己房屋者，杖一百，若延烧官民房屋及积聚之物者，杖一百，徒三年。因而盗取财物者，斩，杀伤人者，以故杀伤论。”

“若放火故烧官民，房屋及公廨仓库系官积聚之物者，皆斩，须于放火处捕获有显迹证验明白者，乃坐，其故烧人空闲房屋及田场积聚之物者，各减一等。并计所烧之物减价尽犯人财产折剉赔偿还官给主。”

我们发现，这里是将私有财产和公有财产分得非常清楚，烧民宅，杖一百，但烧公家的房屋（含官府、公房、仓库），斩首。如因烧私宅蔓延到了公家的房屋，杖一百以上，还得徒三年。这种从“徒”立刻“递进”到死刑的跨越，让人不寒而栗。因为明代依然是遵从“五刑”的原则，笞是最低的一层刑罚，到杖、徒、流、死。徒和死之间至少中间还有个流放。但若是烧公房则没有，直接斩。这种谁胆敢违逆官府就得死的意图昭然若揭。

更可怕的是，这里是不分从犯和共犯的，在注解中这样补充：“若故烧官民房屋及公廨倉库係官積聚之物，則與延烧者不同，故不分首从，皆斩”。

如果发生在宫廷中，其实刑罚更可怕。这也是为何会有放火枭首的说法。该书中有这样的一个例子：“一厨役点灯，偷饮官酒，醉卧，致烧酒房，并上用等酒比放火故烧官物及盗内府财物论”。字面的意思就是一个厨房杂役点灯的时候，偷吃了宫廷里的酒，喝醉了后就倒头昏睡了（大概因为点灯，手上有火种或者灯油），导致烧了酒坊，两个情节合并处罚，比照放火故烧官物和盗内府财物论处。

如果我们完全按照明律来看，这个人是先偷盗，然后失火。根据明律中关于失火的来看，“延烧官民房屋者，笞五十。因而致伤人命者，杖一百。罪坐失火之人。若延烧宗庙及宫阙者，绞。”但是，这个厨役最后却不是以失火罪论处，而是比照了放火故烧官物及盗内府财物论处。放火烧官物，我们已经上文引用过了，斩首。“盗内府财物”在明律中是这样表述的：“凡盗内府财物者、皆斩”。其中我们也可以发现，如何判定失火还是放火，完全不是从主观意思表示出发，也许仅仅是从对象和损失的结果来判断，因为是皇宫内，总归是要死的，无论是故烧还是失火。我们仅仅从表述上就能看到这样的非故意的失火情节，但最后却冠以“放火烧官物”的罪行。

不知道是不是因为在宫廷中发生火灾惊扰了皇帝，还是情节太过恶劣，之前所提到关于枭首的皇帝诏书就发布了，“成化八年六月十六曰节该钦奉宪宗皇帝圣旨各边仓场若有故烧系官钱粮草束者，拏问明白，将正犯枭首示众，烧毁之物，先尽犯人财产折剉赔偿，不敷，之数着落经收看守之人照数均赔钦此”。

我们提到过《明大诰》中极其残忍的刑罚，似乎这个枭首也仅仅是强调了死刑的一种方式，反正都是死刑范畴，只是手段不同而已。但我们注意到，在《大明律》中，对放火故烧官府财物的罪犯，提到了“须于放火处捕获有显迹证验明白者”，也就是要在犯罪现场有验证，除了口供、认证外，还需要物证。但在成化帝的诏书和引用的案例中都不复再现，反而是强调了财物损失的经济赔偿，这种不问真相的，只求严惩和赔偿的既视感，让人咋舌。

编者按

《明大诰》中的大诰之名源于儒家经典《尚书•大诰》，朱元璋为防止“法外遗奸”，将其亲自审理的案例加以整理汇编，并加上因案而发的“训导”，作为训诫臣民的特别法令颁布天下，集中体现其“重典治世”的思想。横贯中西，《明大诰》与当今英美法系的判例法有异曲同工之妙，具有一定的先进意义。但《明大诰》加重律中罪名、滥用法外之刑的特点也让它成为一部令人生畏的法典。可以说，这种做法尽管一定程度上确保了集权统治，但也给日后明朝中后期的混乱局面埋下伏笔。

张晔/文

我们之前提到了《大明律》，朱元璋建国后强调“重刑”，除了律令的严苛，还设立了一些特务机关，除此之外，朱元璋要求全国臣民都必须学习法律和“经典案例”，于是明朝初年就有了朱元璋自己亲自处理的案件的集合本——《明大诰》。朱元璋让后生、幼丁“自幼知所循守”，要求家家户户都必备这本书，而且是全国各级学校必须学习的课程。这期我们就简单介绍下《明大诰》。

在中国古代法制史中，这本典籍真的是很特别。皇帝亲自审理的案件，那这个是不是仅仅是《大明律》的案例汇编。当然不是。据研究，除了少数罪名和明律量刑相同外，大多数的案件都是加重处罚的。

让我们先看一个案例，在《明大诰三编》中有个案例“礼部郎中王锡匿藏他人《大诰》”，事情很简单，初年，这本书刚刊印，还没有全国普遍发行，礼部有一本，礼部郎中王锡看到礼部员外郎尹严时常看这本书，就藏了起来，后来被尹严发现告发了他。结果是什么呢？死罪，“色目王锡由是而杀身矣”。即便是在明律中有“弃毁制书印信”的罪名，也罪不至死。藏本书就要杀头，真的挺恐怖的。

另外，《明大诰》中还罗列和设立了前所未有的严酷刑罚，而且由于是皇帝亲自颁布审理的，就等同于把法外用刑合法化了。我们之前提到过烧毁官家粮草的主犯是要处以枭首的死刑。在大诰中，则多了族诛、凌迟、极刑、墨面文身挑筋去指等。这种刑罚的目的就是让人敬畏法律不敢逾越。但过分残忍，而且有滥用之嫌，即便现在翻阅这本书，也觉得毛骨悚然。

那如果审理案件，究竟是依据明律还是大诰呢？朱元璋把《明大诰》作为“理民治国”的特别法典，当然会把它放在一个更高的地位，强调其法律效力，严令“法司照依《大诰》拟罪”，同时不定期还会颁布榜文和诏令特别重申《大诰》中的一些禁令。在洪武三十年，律后又附上了诰的条目，称为《律诰》。俨然是把他的判例上升到了法律的高度。

我们之前也提过明朝中央集权越发严苛，朝廷赤裸裸的重刑已经毫无“明德”的伪饰，而且由于朱元璋个人的际遇，他对官吏贪污的痛恨开启了“重典治吏”的模式。他说：“故今严法禁，但遇官吏贪污毒害吾民者，罪之不恕。”比如我们之前提到的，但凡是官粮受灾受损，看守是要自己掏腰包赔钱的。在《大诰》中有官吏妄告水灾或者查实水灾但不据实报告的，都被处以极刑。另外，还有“戴罪还职”的制度，就是让这名官员仍然从事原职物，或者回到原工作，有的记载是“各断十指，押回本处”，就是让其羞耻、“敬惩”。虽说这种制度的出发点是好的，但其实并无实际执行的可能性。到了明代中后期，根本无人执行这样的制度。管理贪污腐败的现象依然如故。

朱元璋于洪武三十一年过世后，建文帝继位，《明史》记载建文帝“性仁厚，于刑狱多所减省”。他在即位的时候就发布诏书“今后官民有犯五刑者，法司一依《大明律》科继，无深文”。这个“无深文”被史学家理解为“一切深文之法都不许用”，四编的《明大诰》也在其中，这是不动声色的废止了。

但随着朱棣发动的靖难之役，明皇宫的一场大火，建文帝失踪，明成祖朱棣即位，一切又变了。朱棣在《即位诏》中就对“无深文”进行了驳斥，他是这样说的：“侄允炆以冲幼之资，嗣守大业，秉心不孝，改更章宪……仍复旧制，刑名一依《大明律》科继。”也就是说，作为《大明律》中一部分的《律诰》条目继续沿用。朱棣还强调“《大诰》三编，使人知趋吉避凶之道，颁行历久……乃令天下诵读，遇乡饮则讲解如旧。”

一场靖难之役让“历代用刑”的《明大诰》再次盛行起来，直到明仁宗、宣宗、英宗即位，才又效仿建文帝的“不许深文”。这也许是好事，至少不再滥刑，但严肃纲纪、惩治腐败的刑罚又被封建官僚淡忘了，明朝中后期的腐败之风盛行，又让人觉得很遗憾。

编者按

唐宋时期的社会生活、经济发展、科学技术等都在中国历史上占据重要地位，其法律制度也给后人带来了重大影响。特别是到了宋朝，随着各类社会案件的不断增多，涌现出中国较早、较完整的法医学专书——《洗冤集录》。全书由检验总说、验伤、验尸、辨伤、检骨等53项内容所组成，并对犯罪、犯罪侦察、保辜等有关断案、法吏检验格式程序等详加论述。考虑到“火”对人生命安全的影响，该书还专门设立“火死”一篇，教授如何区别受害人是被烧死的，还是先被人杀死、再投入火中伪装被烧死的等辨别方法。

从今天的角度来看，《洗冤集录》的意义更在于在没有现代录像探头，也没有任何检测仪器的情况下，帮助法医从死者身体的蛛丝马迹中发现线索，还原真相，用实证主义的态度，捍卫程序正义，追求实质正义。

（栏目编辑：谭婧）

张晔/文

七月正值暑假，电视台又开始播放一些连续剧，笔者凑个热闹也看了部《大宋提刑官》，这个电视剧的主角是宋慈，被誉为世界第一部法医著作《洗冤集录》的作者。笔者突然有个疑问，为何在宋代，或者说为何是偏安一隅的南宋，会那么重视司法检验。我们之前也说，宋袭唐制，《宋刑统》基本上就是继承了《唐律疏议》，没有什么特别的创新。那我们只能回到原点，从宋太祖建国开始说起。

经过了五胡乱华，赵匡胤终于实现了基本的统一，北方政权终于又回到了汉人的手中。据记载，宋太祖极为重视大辟之狱，曾对大臣说：“五代诸侯跋扈有枉法杀人者，朝廷置而不问。人命至重，姑息藩镇，当如是邪！自今诸州决大辟，录案闻奏，付刑部详覆之。”其中大辟的意思就是死刑，大致的意思就是死刑需要刑部复核，不能妄断。

宋代总是给人一种较为软弱的形象，从杯酒释兵权，到与少数民族政权“相安无事”几百年，这背后其实并非软弱，而是“恤民”“慎刑”的内涵。

于是，在宋代除了沿袭唐代，设立大理寺、刑部和御史台外，还在大理寺上设置了复核死刑的职责，原本大理寺只是审判的职责。宋神宗后，原本负责复核的刑部被分设左右曹，左曹负责死刑案件的复核，右曹负责官吏犯罪的审核。原本御史台监察的职责被拆分，起到了三者互相监督的作用。

这是中央层面，到了地方，宋太宗就在州县以上，设立了提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。《洗冤录集》的作者宋慈从“长汀知县”逐步升任至“提点广州刑狱、提点湖南刑狱”，这个提点刑狱官是“四方之狱，则提点刑狱统治之”，可以监督审判，巡查州县，对地方的审判，可以处断，相当于现代的“中央督查组”组长的角色。

正是这种“反复”核查刑事案件的态度，让整个有宋一朝形成了“慎刑恤狱”的司法环境。宋代的司法检验制度规定了严格的初检、复检程序，对检验不实的，是以“故入人罪论”。而且是不允许用“自守觉举”来免责。笔者只能说，干这行压力挺大的。也正是这种重视证据，对证据的反复检验，并且强调检验制度和程度，终于促成了《洗冤集录》的形成。

在这本书中专门区分了死亡的各种状态，并区分真假症状。有一章“火死”，专门记载了与火烧有关的检验技巧。

 “凡生前被火烧死者，其尸口、鼻内有烟灰，两手脚皆拳缩。缘其人未死前，被火逼奔争，口开气脉往来，故呼吸烟灰入口鼻内。若死后烧者，其人虽手、足拳缩，口内即无烟灰。若不烧着两肘骨及膝骨，手、脚亦不拳缩。”

曾经有记载宋慈是用两只猪来做实验进行验证，得出了这个结论。但是人与猪并不同，口鼻内有灰，是不是还有其他的症状区别？有。

“若因老病失火烧死，其尸肉色焦黑或卷，两手拳曲、臂曲在胸前，两膝亦曲，口、眼开，或咬齿及唇，或有脂膏黄色突出皮肉。”人在高温下，蜷曲是正常的反映，而且可能会出现体内脂肪融化流出的状态。人如果死后再被烧，作者还分了好几种情况，如被人勒死后，放入火灾现场，“头发焦黄，头面浑身烧得焦黑，皮肉搐皱，并无揞浆蟽皮去处，项下有被勒着处痕迹”，没有任何的求生或者躲避高温的状态。被人用凶器杀死后，可以通过验证，“于尸首下净地上用酽米醋、酒泼。若是杀死，即有血入地，鲜红色”发现地下渗入血迹，证明死者并非烧死。

除了重视物证，书中还强调对周围人和报案人的询问，“凡验被火烧死人，先问元申人：火从何处起？火起时其人在甚处？因甚在彼？被火烧时曾与不曾救应？仍根究曾与不曾与人作闹？”询问的内容从最基本的火灾发生时间地点，还有是否救援，因为宋代对不积极救火的人员是要进行严厉处罚的，所以如果是失火，一般都会有救火的过程，除非是蓄意秘密的防火烧尸体。另外，还要询问是不是有人胡闹玩火的现象。这也是非常细致的，从中我们也可以管窥到，宋代的法医学发展和法制化程度已经达到了历朝历代中较高的水准。

编者按：《大明律》是《大明律集解附例》的简称。它是中国法制史上具有划时代意义的法典。它草创于金戈铁马的战争时期，完成于重典治国的洪武年代。这部大法不仅继承了明代以前中国古代法律文献的历史优点，是中国古代法律编纂的历史总结，而且下启清代乃至近代中国立法活动的发展，为中国近现代的法制建设提供了一些宝贵的借鉴。这其中，不乏有关于火灾问题的奖惩规定，本期我们继续跟随作者的文笔，去探探历史色彩浓郁的明朝《大明律》中对火灾的那些“法律态度”。

（栏目编辑：谭　婧）

张　晔/文

我们在上期讲到了辽代的《重熙条制》，随着辽宋金元的斗争和朝代的更迭，华夏大地终于迎来了汉族统一的局面，那就是明朝。《大明律》从初创到定型历时30多年，在中国法制史上也具有承前启后的作用。它的律文简于唐律，严于宋律，为有明一代大法，终明不改，而且对后世的《大清律例》影响颇深。《大清律例》的篇目与《大明律》相同。我们之前说“新国轻典”，但是《大明律》却是“重典治国”，这也是集权愈演愈烈的必然结果。最明显的表现就是我们熟知的明代锦衣卫、东厂、西厂，还有各种肉刑又开始在明代盛行。笔者仅翻阅《大明律·刑律》就有种不寒而栗的感觉。

在之前的几期，我们提到过《唐律》，引用过关于失火罪的内容：“诸于官府廨院及仓库内失火者，徒二年；在宫内，加二等。庙、社内亦同。”在《大明律·刑律》中也有失火罪，内容是却这样的：“凡失火烧自己房屋者，笞四十。延烧官民房屋者，笞五十。因而致伤人命者，杖一百。罪坐失火之人。若延烧宗庙及宫阙者，绞。社，减一等。”一比较就发现，失火烧了自己的房屋，还要被鞭笞四十。

如果是在室外，延烧山陵树木，也可以比较下。

明律：“若于山陵兆域内失火者，杖八十，徒二年。延烧林木者，杖一百，流二千里。”

唐律：“诸于山陵兆域失火者，徒二年。延烧林木者，流二千里。”

《大明律》加了个杖刑。笔者很难想象杖一百后，如何还能活着流放二千里。如果是故意放火烧了自己的房屋，那就是“杖一百”的刑罚。

另外，在对放火的财物损失方面，《大明律》也有新的内容。

“若放火故烧官民房屋及公廨仓库、系官积聚之物者，皆斩。其故烧人空闲房屋及田场积聚之物者，各减一等。并计所烧之物，减价，尽犯人之财产，折剉赔偿，还官给主。”

这段话的大致意思就是说但凡故意放火罪的犯人，几乎都会被处死，而且烧毁的财物需要从犯人的财产中偿还，而且没有提到任何可以通过赔偿减轻处罚的条款。

唐律是这样表述的“诸故烧官府廨舍及私家舍宅，若财物者，徒三年；赃满五匹，流二千里；十匹，绞。杀伤人者，以故杀伤论。”意思是根据经济损失的多少来确定刑罚，在没有人员伤亡的前提下，损失多的，刑罚就相对重。但是到了明代，就是“皆斩”。

到了明宪宗时期成化八年，有了一道皇帝的旨意：“各边仓场，若有故烧系官钱粮草束者，拏问明白，将正犯枭首示众。烧毁之物，先尽犯人财产，折剉赔偿。不敷之数，着落经收看守之人，照数均赔，钦此。”

这段话的意思似乎更严厉了。斩首和枭首是两回事。斩首是砍了头就算了，还可以收尸。但枭首却不一样，是把犯人的头砍下来后挂在城墙上。具有极大的威慑力和恐怖的色彩。其次，赔偿的问题，因为能铤而走险烧毁管家粮草的犯人估计也身无长物了，所以无法弥补官方的损失，于是就有了让看守平摊赔偿的旨意。

且不论合理性是否存在，但用皇帝的旨意当作律令，笔者感觉是违反了当时制定《大明律》的初衷。《明史·刑法志》这样评价：“太祖之于律令也，草创于吴元年，更订于洪武六年，整齐于二十二年，至三十年始颁示天下。日久而虑精，一代法始定。” 这里所说的“一代法始定”，其意指作为明代根本法典的《大明律》正式完成。该法典在洪武三十年最后颁布以后，由于朱元璋严令“定律不可轻改”，“子孙守之，群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。如果从法治观点看，这也体现了法的确定性。但是实际情况是，之后律令有变通之处，则发布诏令或制定条例，辅律而行。其实就是用皇帝的旨意凌驾于法之上。当然这也是封建社会无法避免的。

编者按

唐的大一统政权终结后,华夏大地上出现了几个政权并立的局面。其中最大的两个政权是中原地区继五代而起的宋和割据东北、北部以至西北地区的辽。辽，是契丹族贵族联合汉、奚、渤海等族统治阶级建立的一个朝代。辽的统治者在吸收中原封建正统法律思想的同时，保留了本民族固有的传统的习惯法，并加以改造后形成了独具特色的法律思想。可以说，辽的法律与刑罚，是造成并维护统治秩序的工具之一，也是以契丹族贵族为首的各族统治阶级的阶级意志的表现。特别是辽朝后期的统治者对法律的作用有更充分的认识，注重发挥法律的“赏功罚过”的功能，维护法律的权威：一方面，主张法律要简明易知，轻重得宜；另一方面，又执行轻罪重刑，赏罚无章，反映出契丹统治者执政的暴虐与法律的严酷。

（栏目编辑：谭　婧）.

与北宋并立的辽政权延续两百多年，最终被金所灭。《辽史·刑法志》中记载了辽国君王审判、制定刑罚制度的事迹，我们从中撷取一些与火有关的法律故事，与大家一起来管窥少数民族政权的法制史。

严酷、血腥的既视感

刑法自古有之，是惩治犯罪的一种手段，是对违法乱纪的一种震慑。自夏商时期的“五刑”开始，刑法随着社会发展不断演变。我们在之前的几期中已经提到汉代基本已经废除了肉刑，黥面、分尸等都是先秦时代的刑罚，但翻开《辽史·刑法志》却可以看到这些古老的肉刑，更有“枭磔、生瘗、射鬼箭、炮掷、支解”等，极为“简单粗暴”。

“然其制刑之凡有四：曰死，曰流，曰徒，曰杖。死刑有绞、斩、凌迟之属，又有籍没之法。流刑量罪轻重，置之边城部族之地，远则投诸境外，又远则罚使绝域。徒刑一曰终身，二曰五年，三曰一年半；终身者决五百，其次递减百；又有黥刺之法。仗刑自五十至三百，凡杖五十以上者，以沙袋决之；又有木剑、大棒、铁骨朵之法。”

从中我们可以发现，辽的刑罚还是比较简单的，最低刑罚是杖刑，但是杖刑五十以上的，基本上也就没有生还的可能性了，直接用沙袋“砸死”。更有使用不同的工具来实施杖刑的，但这些工具究竟针对什么样的犯罪行为，《刑法志》中并没有记载。

读者不要认为这些刑罚只用于谋逆重罪，即便普通的偷盗，也可能是死刑。我们可以看下面这段与火有关的记载。

“重熙元年，诏职事官公罪听赎，私罪各从本法；子弟及家人受赇，不知情者，止坐犯人。先是，南京三司销钱作器皿三斤，持钱出南京十贯，及盗遗火家物五贯者处死；至是，铜逾三斤，持钱及所盗物二十贯以上处死。”

注意“盗遗火家物五贯者处死”，意思是如果趁火打劫，赃物价值五贯，就要处死。五贯究竟价值多少？根据北宋的货币价值来换算，五贯钱相当于一两白银。偷盗一两白银就要处死，刑罚重的真让人咂舌。当然，这里强调的是“先是”，指重熙元年前，这段记载还有后半句，“至是”就是到了辽兴宗的时期，偷盗二十贯以上才处死。这能记载下面，已经有种“皇恩浩荡”的感觉了。

从“轻重不伦”到成文法典

《刑法志》的这段话当然是在褒奖辽兴宗废除了部分严酷的刑罚，重熙五年，《重熙条制》颁布，整理编纂修订了辽太祖以来的法令，成为辽的基本法典，“参以古制。其刑有死、流、杖及三等之徒而五，凡五百四十七条”。《辽史·列传十九》提到一个名为耶律庶成的人，他对这部法典的颁布有很大的功劳。“与枢密副使萧德修定法令，上诏庶成曰：‘方今法令轻重不伦。法令者，为政所先，人命所系，不可不慎。卿其审度轻重，从宜修定。’庶成参酌古今，刊正讹谬，成书以进。帝览而善之。”

正如我们之前提到的，辽初年的法令极为残忍，人治现象极其严重，《刑法志》记载了很多案例，其中有关于“减刑”的，但都是个案，完全凭君王的好恶。我们看辽圣宗时期的案例。

“五院部民偶遗火。延及木叶山兆域，亦当死，杖而释之，因著为法。”

意思是五院部的人失火，火烧至了“木叶山”，《辽史·地理志》记载“木叶山，上建契丹始祖庙”，换句话说，就是火势蔓延到了皇陵，罪当处死，但辽圣宗却网开一面，杖刑之后，就把人释放了。

但这个仅仅是辽圣宗的个人行为，并不表示每位辽的皇帝都可以如此宽厚。《重熙条制》颁布后，至辽道宗又重新修订了条制，“凡合于《律令》者，具载之；其不合者，别存之。时校定官即重熙旧制，更窃盗赃二十五贯处死一条，增至五十贯处死；又删其重复者二条，为五百四十五条；取《律》一百七十三条，又创增七十一条，凡七百八十九条，增重编者至千余条。皆分类列。”把趁火打劫的“二十贯”提升到了“五十贯”才处死，刑罚又宽松了点。

《刑法志》最后这样总结辽的刑罚，“辽之先代，用法尚严。使其子孙皆有君人之量，知所自择……传曰：‘新国轻典’”，意思是要后世君王根据执政情况来选择使用，难怪辽要到中兴的时候，才有比较平和的法典。但是，纵观整个辽的政权，兄弟、夫妻、父子相残的事例几乎每代都在上演，内政不稳，刑罚自然不会宽仁。但也许正是这种严苛的法律致使辽国内乱不断。也无法实现“新国轻典”（新建立的国家，刑罚要从轻）。

编者按

很多人阅读和学习中国法制史的时候，会觉得唐朝的法律有血有肉。以《唐律疏议》来说，比如除了规定“杀人者偿命”外，还对杀人的各种情形有区分，对各种环境下的杀人案件，有不同的判决。再比如说“见火不救”之罪，也会根据不同的损失后果处以不同的刑罚，这就是有血有肉的法律。

《唐律疏议》原称《永徽律疏》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典，也是中国现存最古、最完整的封建刑事法典。作为东亚最早的成文法之一，《唐律疏议》刑罚的设置较为妥当,“为有唐一代预防和惩罚与火有关的犯罪提供了重要保障”，也为我们今天的消防法律体系提供了重要参考和启迪。

（栏目编辑：谭　婧）

张　晔/文

我们在上一期提到了中华法系的形成，《唐律》是中国法制史绕不开的话题。上期举了一个例子，提到了失火罪的罪刑相符，较之后的凌迟等酷刑“温和”得多。这期我们就选取《唐律疏议》中的几个例子来详细了解唐代的失火罪与放火罪，并且消除一个“误会”。

“十恶”中并无放火罪

俗话说“十恶不赦”，这“十恶”的确有所指。所谓十恶，首先要追述到《北齐律》，《北齐律》中首次规定了“重罪十条”，并明确“其犯此十者，不在八议论赎之限”。意思是说，犯了这十条重罪的人，不能减免刑罚。文中提到的“八议”是一种减免处罚的制度，指八种具有特权的人物，即议亲（皇帝的亲戚）、议故（皇帝的故旧）、议贤（有贤名的人）、议能（有大才干的人）、议功（对国家有功勋的人）、议贵（贵族）、议勤（为朝廷勤劳服务的人）、议宾（前代皇室宗亲）。

“重罪十条”经过隋《开皇律》的继承和修改，被《唐律》所继承，并稍有改动，最终确定为“十恶”制度。十恶制度所规定的的犯罪大致可以分为两类：一是侵犯皇权与特权的额犯罪，二是违反伦理纲常的犯罪。分别为“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱”。

这个制度一直延续到后代，《宋刑统》的“十恶”也没有变。那为何有人会认为十恶有放火呢？可能是混淆了罪名和犯罪行为，也可能是因为现代人常把谋大逆或谋反与放火联系在一起，我们可以看下面的几个例子。

“事实认识错误”只看结果

诸故烧官府廨舍及私家舍宅，若财物者，徒三年；赃满五匹，流二千里；十匹，绞。杀伤人者，以故杀伤论。

【疏】议曰：凡官府廨宇及私家舍宅，无问舍宇大小，并及财物多少，但故烧者，徒三年。计赃满五疋，流二千里；赃满十疋者，绞。“杀伤人者，以故杀伤论”，谓因放火而杀人者，斩；伤人折一支者，流二千里之类。若对主故烧非积聚延烧之物，只同“弃毁人财物”论。

结合疏议的意思，可以这样理解：故意烧毁官府仓廪和私人宅邸的，不论房间的大小，也不论财物损毁多少，都以（故意）放火罪论处，最低刑罚是徒刑三年。如果烧毁的或损失的物品达到了五匹的价值，就是流刑，要发配两千里。如果损失达到十匹，就处以绞刑。如果此次放火还导致人员死亡的，以故意杀人罪论处，处以斩刑。

换句话说，行为人主观上只是想放火，并没有想杀人，人死亡的结果并不是他主观上想象的，他该以放火罪论处还是以杀人罪论处呢？此处只是行为人对事情发生的结果产生了错误，并不影响故意和过失的判断，这也就是现代刑法理论中所说的“事实认识错误”中狭义的因果关系错误。如果是现代法制理论，此处不需要讨论故意和过失，但是还是对认定的罪名进行讨论，究竟是按照主观的来认定，还是以客观结果来认定，还是在主客观一致的范围内认定。《唐律》就没有那么复杂，还是以客观结果认定，并不考虑主观的认识，“以故杀伤论”。

我们看到此处通过财物损失的多寡来区别刑罚的轻重，还是非常“苛刻”的，烧毁十匹财物的结果与杀人的结果一样都是死，只是一个是绞刑，一个是斩刑。绞刑和斩刑属于“五刑”（笞杖徒流死）中“死”的两等。也许对古人来说，身首异处更悲惨，所以绞刑较斩刑而言处罚力度轻一点。

诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。谓从本失罪减。其守卫宫殿、仓库及掌囚者，皆不得离所守救火，违者杖一百。

【疏】议曰：见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在及邻近之人共救。若不告不救，“减失火罪二等”，谓若于官府廨宇内及仓库，从徒二年上减二等，合徒一年；若于宫及庙、社内，从徒三年上减二等，徒二年；若于私家，从笞五十上减二等，笞三十。故注云“从本失罪减”，明即不从延烧减之。其守卫宫殿、〔八〕仓库及掌囚者，虽见火起，并不得离所守救火，违者杖一百。虽见火起，不告，亦不合罪。

与失火罪相比看“罪刑相符”

诸于官府廨院及仓库内失火者，徒二年；在宫内，加二等。庙、社内亦同。损害赃重者，坐赃论；杀伤人者，减斗杀伤一等。延烧庙及宫阙者，〔六〕绞；社，减一等。

【疏】议曰：若有人于内外官府、公廨院宇之中及仓库内失火者，徒二年。“宫内，加二等”，宫内，谓殿门外有禁门，其内并是。若失火者，徒三年……“损害赃重者”，谓因失火延烧，有所损害财物，计赃重于徒二年者，即准坐赃科之，谓烧官府廨内财物，计赃五十疋，合徒三年。若因失火有杀伤人者，〔七〕“减斗杀伤罪一等”，谓杀人者，流三千里；伤人折二支，徒三年……

结合疏议的内容，可以这样理解：在官府仓廪内失火的，徒刑两年，如果在宫殿内失火，徒刑三年，如果有财物损毁，就算盗窃类的犯罪，如损毁五十匹，徒刑三年。如果因失火导致有人受伤或死亡，根据斗杀伤罪减免一等来执行，如果是死亡，要流放三千里，如果是有人受伤，就徒刑三年。

同样的客观事实要件，主观构成要件的不同，差别那么大。比如犯罪地点同样是在官府仓廪，失火罪是徒刑两年，放火罪起刑是徒刑三年，而且故意的放火罪是可以根据损毁财物的数量依次增加刑罚，到了十匹就是死刑，而失火罪最高的刑罚也就是徒刑三年。

此处又要提到“事实认识错误”了，失火也可能导致人员伤亡，此处并不是完全按照客观结果来认定，而是将此类推为“斗伤杀”，同样的一种过失致人死亡的行为，这种类推非常合理，而且罪行也不重，最高刑罚是流刑三千里，比故意的死刑区分开，体现了罪刑相符的法治精神。

也许有读者要问了，怎么在故意放火中，没有提到“在宫内”或“庙”“社”，那是因为如果是故意在宫殿内放火，就属于“谋大逆”了。不是说“十恶”没有放火，怎么说又属于了？“谋大逆”是指“图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为”，此处可没有说具体什么行为，故意放火烧宫殿、宗庙或祭祀场所，当然属于破坏国家宗庙的“谋大逆”。我们说的是十恶并没有放火罪，但并不是排除了放火这种行为，犯罪手段多种多样，并不可能穷举。

编者按

　　在中华文明的历史上，唐、宋是比较有代表性的两个朝代，其经济、文化和民族融合发展都在历史上留下浓墨重彩的一笔。当然，这两个朝代的繁荣不仅仅是依赖于经济军事，还有政治制度中法律制度的维持。这些律令体系的建立和成熟，推动唐宋时期中国社会的法制建设进入新高潮，也对当时以及后来的王朝都产生过积极作用。其中，对于会造成人财损失和社会混乱的火灾，两个朝代的法律制度中都有所规定。可以说，古人对防火法度的规定十分严酷，也从侧面反映出古人希望杜绝火灾的强烈愿望。（栏目编辑：谭　婧）

张　晔/文

上期我们给大家介绍了早期的失火罪，提到了“春秋决狱”，但随着封建集权政治的深化，礼律合一成为我国古代法制思想的主流，这期接着上期的历史脉络，从唐代说起。

很多读者都知道“唐律”，但如果翻阅史书，有唐一代并没有称为“唐律”的，这只是后人对《永徽律疏》的称呼。“律疏”是对“律”的解释，那是什么“律”呢，这就是要从唐开国说起。

经历了三百多年魏晋南北朝的战乱，唐承隋制，国家初定之时，唐高祖李渊于武德四年命裴寂等以隋朝的《开皇律》为准，撰定律令，武德七年（624年）制定了《武德律》。这是唐代首部法典。唐太宗李世民即位以后，于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在《武德律》基础上，再次参照隋朝的《开皇律》，制定新的法典，贞观十一年（637年）完成，史称《贞观律》。《贞观律》增设加役流，确定了五刑、十恶、八议和类推等制度，缩小了连坐处死的范围。这部律书基本确定了有唐一代律令的主要内容与风格。唐高宗永徽二年（651年），长孙无忌等在《贞观律》基础上再次修订。最终形成了《永徽律》。

有了法律条文，就要有司法解释，地方与中央的解释要一致，才能实现政令畅通，于是唐高宗在次年就要求对《永徽律》进行解释，经过一年的编撰，《律疏》与《永徽律》经过高宗的批准，附于律文之后，合称为《永徽律疏》。至元代，人们称《永徽律疏》为《唐律疏议》，因为疏文开头都有“议曰”二字。

该部“律疏”总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论依据。《永徽律疏》标志着中国古代立法达到了最高水平，对后世宋元明清的法典产生了深刻的影响，是迄今保留最完整的最早的一部法典。它的形成也标志了中华法系的形成。

很多读者也许要问，中华法系究竟有什么特点，简单来说就是“礼律合一”，但是这其中的“礼”，一定包含着封建统治阶级的特色，比如“刑不上大夫，礼不下庶人”演变而来的“八议”减免刑罚和从法律制度上对人划分“良贱”等。其次是中央政权有最高的立法权，换句话说皇帝有“杀伐决断”的最终决定权。第三点就是“诸法合体”，如我国古代一直没有独立的“民法典”或“刑法典”，直到清末才出现了第一部刑法典《大清新刑律》。

有了这样的初步概念，我们对下面的这些案例也许就能有比较清楚的认识。

唐代归于刑罚

《唐律疏议·杂律》：诸失火及非时烧田野者，笞五十；非时，谓二月一日以后、十月三十日以前。若乡土异宜者，依乡法。延烧人舍宅及财物者，杖八十；赃重者，坐赃论减三等；杀伤人者，减斗杀伤二等。

【疏】议曰：“失火”，谓失火有所烧，及不依令文节制而非时烧田野者，笞五十。其于当家之内失火者，皆罪失火之人。注云“非时，谓二月一日以后、十月三十日以前。若乡土异宜者，依乡法”，谓北地霜早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获总了，放火时节不可一准令文，故云“各依乡法”。延烧人舍宅及财物者，各杖八十。“赃重者 ”，谓计赃得罪重于杖八十，坐赃论减三等。准赃二十匹以上，即从赃科。“杀伤人者，减斗杀伤罪二等”，谓烧杀人者，失火及烧田之人减死二等，合徒三年；不合偿死者，从本杀伤罪减。其赃若损众家之物者，并累亦倍论。

简单翻译下，是指在非农时失火，且造成损失，烧毁田野的，要受到笞刑，被鞭笞五十下，非农时是指二月一日之后至十月三十日之前的这段时间。但是南北有别，时间可以根据地方上的规定进行合理的变化。如果火灾蔓延烧毁了他人的房舍和财务的，要被杖打八十下，如果烧毁的财物过于贵重，比偷盗处罚的杖打八十的赃物还要多，那就从偷盗罪的刑罚。根据解释，差不多烧毁二十匹以上的，就要根据偷盗罪的刑罚减三等来处罚了。如果是因为失火导致人死亡的，就要按照斗殴杀伤人的刑罚，减二等来处罚。

暂且不论这个笞刑和杖刑的轻重，仅相对来说，还是有轻重之别的，特别是在处罚的时候考虑到了时间、场所、损害后果的不同。但很特殊的一点是失火行为是要承担刑事责任的，而不是承担民事责任。之前我们曾提到的《二年律令》，失火是“罚金四两，债所燔”，并没有处以刑事处罚。但这仅仅是汉代如此，之前秦代的“杖刑”和“弃灰法”到《北齐律》的“鞭之一百”，都体现了失火罪偏重于刑事处罚的特点。

宋代更为严厉

《宋刑统》沿袭了《唐律疏议》，内容和篇目都大体相同，它是我国第一部刊印颁布的法典。有宋一代，给我们的感觉是比较软弱的，对外与辽签订不平等条约，一直没有解决收付燕云十六州；对内，宋代皇权与丞相文官的斗争也较为频繁，而且文学成就极为璀璨夺目，但从法制史的角度，笔者却觉得宋代的几个例子是有点“恐怖”的，比如“凌迟”这个刑罚，虽然源于五代，但宋仁宗时期开始用，宋神宗时代将其成为常刑。在南宋的《庆元条法事类》中，正式成为法定刑。这种极其残酷的刑罚竟然成为了法定刑，也从侧面反映出封建中央集权的深入和严酷。

更可怕的是这个刑罚竟然有用在失火罪上的案例。宋真宗大中祥符八年（1015 年），四月二十三日，荣王府发生大火，殃及周边五个王府和诸多大内府库。这场大火烧了两夜一天，烧死和因救火而死的高达1500多人，焚毁了宋初大部分积蓄，特别是集天下之财富试图用于收复燕云十六州的左藏库完全焚毁，令北宋元气大伤。而秘阁史馆的珍贵典籍的焚毁，更是让中华文化受到了重创。调查得知是一名掌茶酒的婢女韩氏，与一名亲事官私通，合伙盗窃宝器，事情败露后，纵火灭迹以潜逃，也有一种说法是逃脱抓捕的时候，打翻了蜡烛，蜡烛烧着了帷幕所致。事后，真宗赵恒下诏，韩氏断手足，令众三日，凌迟处死，知情人处斩，余并等第决配。这可能是迄今为止最为严厉的处罚了，那是将其放火或失火的行为认定为谋逆。据说，宋代火灾事故非常多，朝廷希望通过严刑峻法来整肃行为，以达到预防的效果。

编者按

火灾是一种难以控制、破坏力巨大的灾害。但在很长的时间里，由于灭火工具落后，在火灾面前，人都是很渺小的。因此，我国历朝历代都很重视防火，很早就形成了独特的消防法律文化，针对火灾也有着不同的处罚规定。比方说从古到今，从我们常说的“杀人放火”一词就能看出，放火都是一项重罪，其性质和杀人一样恶劣。今天，虽然消防设施设备越来越先进，消防法律法规越来越健全，但防火意识依然不能松懈。套用一句80多年前的消防宣传广告语，“大火比盗贼还凶猛，须同防瘟疫一样谨慎对待”。

  （栏目编辑：谭　婧）

张　晔/文

我们常说“火灾”，殊不知“火”与“灾”的意思还是有区别的。《春秋·宣公十六年》记载：“夏，成周宣榭火，人火之也。凡火，人火曰火，天火曰灾。”春秋时期，先人信奉“以德配天，明德慎行”，要敬天、敬祖、保民。人火在这里可以理解为人为的纵火或者失火，天火则更多的是指上天对人世间“惩罚性”的火，比如雷电击中宫殿致使起火。据此，我们可以从现代意义上的失火罪和放火罪，来窥见不同朝代对待“人火”的态度。

春秋宽之以德

在史书中火和灾是分得非常清楚的，比如在《春秋》的“经”部分就记载着鲁国的天火六起，这被写进了“国家档案”中，体现了我国早期崇尚德教的思想。而被称为“人火”的“火”却几乎没有记载。我们只能从只言片语中窥见当时的法律制度。

在《周礼注疏·卷三十》中有“凡国失火，野焚莱，则有刑罚焉。”郑玄注疏对此的解释是“ ‘国失火’，谓在国中民，失火有罚，若今民失火有杖罚。” “野焚莱有罚”则是指焚烧野草也要罚，郑玄注释：“春田主用火，因除陈生新。则二月后擅放火则有罚也。”从中我们可以看出，焚烧野草以作除草和增加来年土地肥力的做法自古就有，但是这种方法危害极大，可能导致火势无法控制，所以二月后（可能天气回暖），擅自放火烧野草的，是要受处罚的。究竟何种处罚呢？目前不得而知，但从当时的法制思想看，可以得出的结论是，处罚还是比较宽泛和崇尚德教的。

随着诸侯国的战争日益激烈，法家崇尚的“以法治国，明法重刑”在那个乱世中开始显现出统治的优势。从墨子开始，就有“慎无敢失火者，失火者斩其端，失火者以为乱者车裂，伍人不得，斩，得之，除”。意思是，对失火罪的直接责任人，即使是无心的，也要处斩。如果是利用失火而制造混乱或者谋反的，那就要处以车裂之刑；共犯，没有举报的，一同处斩；举报并被抓获的，则可以免除死刑。如此看来，这也有点连坐的意味。

商鞅变法开始，对“人火”的处罚是非常严苛的。据《韩非子》记载，还有“弃灰于公道者断其手”的说法，虽然只是借着子贡与孔子的讨论，“无意中”引出这个“殷之法”，即便有少许夸张的地方，但是至少是会受到肉刑。其实后人认为根本不存在“弃灰法”，但如果放在当时的环境下看，这种行为极有可能导致在毫无防护的条件下，发生死灰复燃的情况。如果这种复燃发生在公共道路上，则会殃及无辜，后果不堪设想，故而才会被统治者处以那么重的刑罚。

秦汉严之以法

到了秦汉时期，之前介绍过的《二年律令》中已经有失火罪和故意放火罪的区分，而且两者的惩罚力度是完全不同的，放火是要发配边疆，失火则只是罚款而已。不过即使在早期，失火罪也不是个很轻的罪。

随着秦国的二世而亡和楚汉之战，中原大地百废待兴，统治者终于体会到了“为政以仁”的法制思想，于是“春秋决狱”开始运用于各种法律制度上，对失火罪的处罚一下子从处斩、肉刑中解脱出来，成了可以用罚款代替的一种不算太重的刑罚。《二年律令·贼律》中记载“其失火延燔之，罚金四两，债所燔。”失火导致火势蔓延的，也都可以罚款，与之前的“弃灰”相比，相差很大。但这并不是封建统治阶级的常态，毕竟人治的社会，法律总是随着统治阶级的意志不停地在变化。随着政局的动荡，刑罚又逐渐残酷起来，毫无延续性。

北朝执法严酷

随着北方少数民族的兴起，中原地区的北方成了少数民族各朝轮番角逐的战场，虽然统治时间不长，但是《北齐律》《北魏律》都成为我国法制史上非常重要的篇章。至于这个时期的失火罪就略显残酷了，而且很有北方少数民族的特点。《太平御览》中对后赵的石勒有个记载：“石勒禁火，百鼓之后燃火者，鞭之一百；延火烧一家，斩五部都督”。意思就是夜间禁火，如若违反规定，要被鞭打一百，一旦火势蔓延到另外一家，就要斩首该地区的长官（暂且不知五部都尉是何种官职）。这种拉着“地方官”连坐的制度，还真是颇为厉害。当然这绝对与当时北方政局不稳定、战乱频仍有关。

随着南方安定、唐代统一中原，看似安定的社会环境下，刑罚却并没有回复到“春秋决狱，论心定罪”的上古时代，而是逐渐向法家倾斜，礼律合一开始成为法制思想的主流，中华法系也逐渐形成。

编者按
随着时代的变迁，中国女性的社会地位不断发生着变化。从昔日“大门不出、二门不迈”的居家“大婶”，到竞技职场的“女汉子”“哥”甚至“爷”，这些称谓的巨变，也见证着其社会角色的演变。其中，汉代在中国历史上承上启下，其各项规章制度对后世产生了很大影响。特别是当儒家思想在汉代开始成为封建统治集团治国理民的指导原则，儒家所倡导的伦理规范也开始与法律紧密结合，从而对汉代妇女在法律上的地位产生影响。可以说汉代女性的法律地位是复杂、多层次的,一方面在立法上尊奉男尊女卑的原则，一方面在刑罚的实施上又给“卑弱者”以一定的宽宥。但此后，随着礼与法的结合日益紧密，妇女在法律上的地位日益沦落。这期就让我们去了解下那个时代的中国女性地位到底如何？

（栏目编辑：谭　婧）

张　晔/文

在我国一直有夫唱妇随、男耕女织的传统，在古代法中，则强调夫尊于妻。汉代就有了夫休妻的“七出”，妻子是丈夫的一种从属的关系。这期我们要说的是一个西汉时期的诉讼案件，是妻子为丈夫讨要烽燧大鼓的案子。从中我们也可以看到古代妻子的地位，至少汉代还是可以和男性一样，为了家庭从事相关的劳作，有点像现代的职业妇女，是“出得了厅堂”的。
居延汉简是上世纪三十年代在内蒙古和甘肃境内被发掘的，主要反映了汉武帝时期至东汉初年当地的一些“琐事”，内容包括书籍、档案、书信、法律文书等。下面就是被命名为《女子齐通耐所责秦恭鼓事》简。

建武四年三月壬午朔丁酉，万岁候长宪□燧谨召恭诣治所，先以证县官城楼守衙　而不更言请，辞所出入罪反罪之律辨告，乃爰书验问。恭辞曰：上造，居延临仁里，年廿八岁，姓秦氏。往十余岁，父母皆死，与男同产兄良异居。以更始三年五月中，除为甲渠吞远燧长□代成则。恭属尉朱卿、候长王恭。即秦恭到燧视事，燧有鼓一，受助吏时尚。鼓常县坞户内东壁，尉卿使诸吏旦夕击鼓。积二岁，尉罢去，候长恭免，鼓在燧。恭以建武三年八月中□徙补第一燧长。至今年二月中，女子齐通耐自言责恭鼓一。恭视事积三岁，通耐夫当，未□□□□鼓□将，尉卿使执胡燧长李丹，持当燧鼓诣尉治所。恭本不见丹持鼓诣吞□远，爰书自证，证知者李丹、孙诩皆知状，它如爰书。□
建武四年三月壬午朔己亥，万岁候长宪敢言之：官记曰：第一燧长秦恭，时之俱起燧取鼓一，持之吞远燧，李丹、孙诩证知状，验问，具言前言状。·今谨召恭诣治所验□……皆知状，恭不服取鼓，爰书□

其内容大意是：建武四年三月十六日，万岁候长接到甲渠候官的文书后，开始调查女子齐通耐所说的燧长秦恭曾从她的丈夫，叫当的人所在的俱起燧取了大鼓一面，拿到吞远燧事，于是就去向秦恭验问核查。秦恭对于取鼓事不服的陈述形成了一份文书（自证爰书）。三天后（十八日），秦恭对于所谓的取鼓事的证词未变。万岁候长于是将验问秦恭的证词上呈给甲渠候官。
烽燧，我们都挺熟悉的。周幽王烽火戏诸侯中，就有烽燧大鼓的说法。《史记》卷四《周本纪》记周幽王为博褒姒一笑，竟“烽火戏诸侯”，其中说到：“幽王为熢燧大鼓，有寇至则举熢火。诸侯悉至，至而无寇，褒姒乃大笑。幽王说之，为数举熢火。”这个鼓就是军事中用来传令的。另一方面，还可以鼓舞士气，比如抗金名将韩世忠的妻子梁红玉有上阵击鼓的故事。
另一方面，鼓亦可作为烽火制度中传递信号的工具。 “为熢燧大鼓”，显然是以鼓的声音、烽火的信号起报警的作用。
吴礽骧先生在《汉代蓬火制度探索》一文中曾论及边关的“鼓”的作用时，说到：“敦煌、居延汉简中，……文献中，……均有蓬鼓、表鼓、旗鼓等并用的记载。但居延、敦煌汉简的蓬火品约中，却无击鼓示警的规定。或许鼓仅用于攻战和野战，而不用于边塞候望报警。在河西汉代烽燧遗址的田野考察中，我们亲身体验到，在广漠无垠的戈壁沙漠中，音响传播效果极差，故鼓的使用受到很大限制；加之戈壁气候，四季刮风，远距数里的烽燧之间，鼓声是难以起到报警作用的。陈梦家先生认为，‘鼓似限于报时报平安’，此言或许是确当的。”
既然鼓有那么重要的作用，我们也可以理解，为何“取”鼓成了一个案子，还被反复验问。但是问题来了，为何是那个叫齐通耐的女子？即便齐通耐的丈夫当有可能就是俱起燧的燧长。为何是妻子替丈夫告，还能告到甲渠候官那里。而且，此处并没有对这个女子的身份进行过怀疑，就说明女子的诉讼地位是获得承认的。还有一种可能是这个大鼓本来就是由燧长的妻子保管的。无论何种猜测，我们都可以肯定至少汉初，妻子的地位还是比较高的，是可以得到与男子类似的法律上的“尊重”或承认的。在居延汉简中还有其他女子作为民间借贷的主体的记录。如在《建武三年十二月永不当负驹册》中，守塞尉放“今年正月中从女子冯□借马一匹从驹”后，因故产生纠纷的。“女子冯□”竟借马给边塞屯戍人员用于军事活动。
也许女子的地位并不是个好现象，这也间接导致了女子权利的剥夺。《汉书》有记载关于女子被征服劳役的事件，如惠帝三年，曾征发长安六百里以内男女十四万六千人城长安，但是《二年律令·徭律》明确规定女子是不用服徭役的。“免老、小未傅者、女子及诸有除者，县道勿敢徭使。”看起来“山高皇帝远”的事情还是从古至今都有发生的。我们由此还可以怀疑这些在边关的女子是服役在那里的当地人。既然都是服役的，女子保管一些器具，也是合理的。
虽然说汉代女子的地位比较高是好事，但并不等于妻子与丈夫之间的关系就是两个独立的人，仍然是夫荣妻贵，一损具损，甚至可以说是“夫妻齐体”，我们之前也说到过，丈夫犯罪，妻子就要连坐，比如“罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸腐者，皆收其妻、子、财、田宅。”（《二年律令·收律》）有学者甚至发现，还有妻子连坐，丈夫的父亲不需要收监的例子，在张家山汉简中，有个人因盗窃牛被黥为城旦，他的妻子也被收监了，但是他的父亲没有被强制。
 

编者按
中国传统社会的身份等级制度是一个很复杂的问题。不同历史时期，人身等级制度的基础是不同的，背后所蕴含的社会意义也有所不同。秦汉奴婢来源较为复杂，主要有破产农民、战争俘虏、罪犯及其家人、自身繁衍的后代等。从法律地位的角度而言，秦汉奴婢法律地位的形成反映了转型社会的特点，因此秦汉奴婢问题研究一直是秦汉史领域的一个重要课题。

（栏目编辑：谭　婧）

张　晔 / 文

我们经常在宫斗剧中看到主人对婢女或仆从打骂虐待，有时候还可能发生什么沉尸古井之类的剧情，但是在真实的历史中，主仆关系究竟是怎么样的？我们这期栏目就从一个可怕的案子说起。《汉书》卷五十三《景十三王传》中记载“广川王刘去的王后昭信”宫斗的手段，极其狠毒。
“绞杀从婢三人，后昭信病，梦见昭平等以状告去。去曰：‘虏乃复见畏我！独可燔烧耳。’掘出尸，皆烧为灰。……去悖虐，听后昭信谗言，燔烧烹煮，生割剥人，距师之谏，杀其父子。凡杀无辜十六人，至一家母子三人，逆节绝理……”
如果有兴趣的读者，可以自行查阅其中的内容，广川王刘去的王后昭信是个非常嫉妒和狠毒的人，身为姬妾的时候，就杀了同为妾的昭平，又把他们的婢女绞死。
又因做梦梦到死去的昭平向刘去告状，于是就把她的尸体挖出来烧毁。成为广川王后之后，又嫉妒其他姬妾，诬陷她们与吏臣有染。一旦诬陷得逞，就用火烧、烹煮、肢解的方法，将她们消灭掉。这些人的家人喊冤，也一并杀死。真是手段毒辣，无所不用其极。最后因民怨太盛，广川王刘去自杀，王后昭信“弃市”。
这是一起比较极端的例子，是不是所有暴戾的主人都有类似的下场呢？有学者统计过西汉时期杀奴杀婢的案件，大多数这些案子中施暴的主人都会受到惩罚。但是我们也不能完全将杀奴婢的情况简单等同于杀人的案件。毕竟古代良贱有别，就是一定有“身不由己”的这个阶层人群。所以我们首先说的是奴婢的身份问题。

上古时期人的尊严：奴婢的阶级尚未固化

首先可以确定的是，我国秦汉时期的奴婢绝对不等同于美国蓄养黑奴的那种奴隶制。奴婢并不是一个很固化的阶级，最明显的例子莫过于卫青，他曾经是汉武帝姐姐的奴仆。那奴婢属于什么阶层呢？在《二年律令》中有《奴婢律》和《庶人律》，也就是将奴婢与普通平民分开对待，说明他们还是两种不同的阶级。他们与普通平民的权利有什么不同？有学者从“居延汉简 267.19”中对被羌人杀害的平民与奴婢的抚恤上看出，两者还是有差别的，下吏被杀害的赐葬钱三万，而奴婢才二千。
但如果奴婢与平民同样都是被杀害的，似乎施暴者所受的处罚并不见得有所区别，上述例子就是一个。
还有个更为极端的例子是王莽，他极其重视儒家，希望恢复到传说中的亲亲尊尊的上古时代，在得知其子王获杀奴的时候，竟然责令其自杀谢罪。其孙女王妨杀婢，不仅自己被逼自杀，还连带其丈夫王兴等一同自杀身亡。这是不是有一种“人人平等”的感觉？但这只是一个很短暂的理想化时期。

健康权的保护：闪烁着最后的光辉

杀奴婢不行，那至少可以打骂吧？一般来说，的确可以。就连卫青也说其年轻时作为奴仆的时候，“得无笞骂即足矣”。笞就是鞭笞，这是一种伤害身体的行为，竟然是法律允许的，因为秦汉时期的社会习俗是承认奴婢与庶人的地位差别，主人有权对奴婢进行惩罚教育。但是为了保障奴婢可怜的一点点健康权，律令还是限制了惩罚的手段，即不允许使用兵刃残害身体。
《史记》中记载平干王刘元杀奴婢是“以刃贼杀奴婢”，强调的就是“以刃”，所用的工具是个非常重要的犯罪事实构成要件。
那用火烧呢？像第一个例子一样，燔烧婢女，那更不可以了。《后汉书》卷一下《光武帝纪下》中记载光武帝刘秀曾颁下诏书：“敢炙灼奴婢，论如律，免所炙灼者为庶（民）”。这是说，如果有主人用火炙烤、灼烧奴婢的，主人要依照律令论罪，受到折磨的奴婢免除奴婢的身份，变为平民，不用再受到役使。
如果主人发现奴婢犯罪，那要“谒”，就是向官府告发，要求官府处置，不可滥用私刑，即“擅刑”。《法律答问》中还有个案例是妾丙“悍”，被主人“谒黥劓”。
意思是主人认为这个妾凶悍或者有对主人凶悍的行为，被主人状告到了官府，要求行使黥面和割鼻子的刑罚。
即便如此，有学者对比之后的唐律，认为随着良贱之分的形成，奴婢的生命健康权越来越不受到重视，汉代社会还有“其杀奴婢，不得减罪”的法律精神，而在之后的古代社会，这些就荡然无存了。

奴婢的婚姻：等级观念尚不强

很多宫斗剧中的情节，比如宫女被宠信后上位，什么婢女变成了夫人……这些在后世非常少见，在秦汉年间还有可能。因为根据《唐律疏议》，良贱相婚是禁止的。“人各有耦，色类须同。良贱既殊，何宜配合？”这句话就是很明确地将普通平民与奴婢区分开，既然如此，更何谈达官贵人，他们怎么可能迎娶什么婢女，或者册封什么宫女。那为何又说在秦汉年间还是可能的？因为的确在律令中是被承认的，《二年律令》中有“御婢”的说法，是指主人的准妻子，与妻不同，也不同于婢，家族中的其他人是不可以侮辱的。另外，不得不说主婢之间的婚姻，不会被尊重。比如袁绍的母亲是傅婢，即便袁绍起事，也会因这个而被人指责“绍母亲为傅婢，地实微贱，据职高重，享福丰隆。有苟进之志，无虚退之心，绍罪九也”。
就如同之前说的，并不是母凭子贵，而是子凭母贵。
至少法律仍然认可不同阶层人之间的婚姻，至少律令还是在一定程度上保护奴婢的生命和健康权的。这一点至少可以说明秦汉时期的阶级之间并没有什么不可逾越的鸿沟，难怪会有“王侯将相宁有种乎”的呐喊。阶级意识薄弱，等级制度不严密，人才有动力，社会才有生机。

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